Wprowadzenie
W poprzednim tygodniu opublikowaliśmy artykuł p. Iana Golana, poruszający kwestie libertariańskiego stosunku do zagadnień dotyczących małżeństwa i adopcji. Tekst ten jest o tyle ciekawy, że stanowi swoistą polemikę z innym tekstem (mojego autorstwa), opublikowanym w lipcu 2024, poruszającym kwestię możliwych wątpliwości wobec poparcia oraz późniejszego funkcjonowania związków partnerskich w polskim systemie prawnym.
Pierwotny tekst, stanowiący komentarz do trwających, niezakończonych — i raczej niezmierzających do szybkiego końca — prac legislacyjnych, był przedmiotem pewnych dyskusji wśród osób nastawionych wolnościowo, i nie tylko.
Tym bardziej cieszy mnie, w szczególności jako redaktora naczelnego strony Instytutu, że pojawiła się wobec niego polemika, a temat dalej jest przedmiotem merytorycznej dyskusji. Zwłaszcza, że polemika ta ma miejsce w czasach pewnego uwiądu kultury wypowiedzi oraz szacunku dla wielości opinii. Jest to szczególnie cenne, zwłaszcza że ostateczny cel wszystkich libertarian jest ten sam — różnimy się zaś konkretnymi metodami osiągnięcia tego celu oraz częścią poglądów na temat samego funkcjonowania systemu libertariańskiego.
Po lekturze polemiki p. Golana nie wydaje mi się, abyśmy różnili się co do tego, że dorośli ludzie powinni mieć pełną swobodę kontraktowania, czyli zawierania takich umów, jakie chcą. Nie wydaje mi się też, ażeby ten konkretny pogląd stanowił przedmiot sporu — w końcu, w ramach systemu libertariańskiego zakres wyboru form prawnych oraz wyboru popierających je społeczności będzie znacznie szerszy, aniżeli ma to miejsce obecnie.
Pozwolę jednak odnieść do pewnych stwierdzeń, które — przy całym szacunku dla Autora — wydają się co najmniej nieprecyzyjne, a na pewno nieuwzględniające szeregu aspektów prawnych problematyki instytucji małżeństwa oraz tego, czy ograniczenie tej instytucji do związków różnopłciowych ma charakter arbitralny. Moją replikę ograniczę zaś do tego aspektu, nie będę zaś odnosił się w pełni do innych poruszonych kwestii (jak np. problem tego, czy w związkach jednopłciowych dzieci wychowywane są w tak samo dobry sposób, jak w heteroseksualnych, adopcji czy surogacji), jako że wykraczają poza zakres tak mojego tekstu, jak i (w mojej opinii) własnej kompetencji oraz wiedzy. Tym bardziej, że tematyka ta pozostawała poza zainteresowaniem pierwotnego tekstu, skupionego na dość okrojonej instytucji prawnej będącej przedmiotem prac parlamentarnych.
To jak to jest z tym małżeństwem?
Pozwolę zwrócić uwagę na dość interesujący, zwłaszcza z perspektywy prawnej, argument Autora, poruszający kwestię istotności (albo jej braku) różnicy płci w definiowaniu istoty małżeństwa.
Rozważenie tego argumentu ma bowiem znaczenie z perspektywy potrzeby odpowiedzi na pytanie, czy wprowadzenie instytucji związków partnerskich albo małżeństw jednopłciowych stanowi element interwencjonizmu państwa.
Myślę bowiem, że odpowiedź na pytanie, czy małżeństwo jako instytucja, jest zależna od płci nupturientów (małżonków), bądź czy mamy do czynienia z (nieuprawnioną) interwencją państwa w treść wykształconych oddolnie instytucji prawnych (co p. Golan porusza nieco wcześniej), pozwoli nam zbliżyć się odpowiedzi na pytanie o libertariański stosunek do takich zmian prawnych:
Twierdzenie, że płeć jest istotnym czynnikiem, który winien różnicować możliwość zawarcia ślubu, stoi w sprzeczności z zasadami neutralności prawa oraz równości wobec niego. W filozofii prawa fundamentalną zasadą jest dążenie do minimalizacji arbitralności w przepisach – prawo powinno traktować wszystkich obywateli jednakowo, o ile spełniają oni te same kryteria merytoryczne. Argumenty dotyczące biologicznych różnic między płciami w kontekście tej umowy wprowadzają nieuzasadnioną hierarchię, która nie wynika z istoty zawieranego małżeństwa. Różnicowanie na tej podstawie jest nie tylko niekonsekwencją prawną, ale także naruszeniem idei sprawiedliwości proceduralnej, która zakłada równy dostęp do instytucji prawa dla wszystkich obywateli. (s.4)
Myślę, że będzie uczciwe zrekonstruowanie argumentu Autora w sposób natępujący: jako że prawo (tak państwowe i bezpaństwowe) powinno równo stosować się do każdego człowieka, ograniczanie instytucji małżeństwa do związków osób różnej płci stanowi nieuprawnioną ingerencję w wolność oraz ma charakter dyskryminujący, jako że sprzeciwia się istocie małżeństwa.
Sądzę jednak, co postaram się wskazać, że w przypadku klasycznie rozumianego małżeństwa, to właśnie różnica płci stanowi element immanentny, stanowiący o istocie tej instytucji i nie jest arbitralna jako przesłanka jego zawarcia. O ile więc jako libertarianie możemy się zgodzić, że związki jednopłciowe też maja prawo zawierać takie kontrakty jakie chcą, oraz nazywać je jak chcą, niekoniecznie spełniają tak rozumianą definicję związku małżeńskiego wynikającą z tradycji prawa. I o ile możemy tradycję prawa odrzucać i się z nią nie zgadzać, tworząc coś nowego, sądzę jednak, że efektu oddolnej ewolucji instytucji społecznej, swoistego spontanicznego porządku, nie powinniśmy odrzucać zbyt pochopnie.
O instytucji małżeństwa słów parę
Gdy omawiamy korzenie instytucji prawnych krajów europejskich, warto zawsze odnieść się do prawa rzymskiego. Jak pisał Henryk Isandowski opisując ogólne cechy małżeństwa rzymskiego (tak matrimonium cum manu i sine manu):
Dwa składniki są konieczne do powstania małżeństwa: intencja, affectio maritalis i wspólność życiowa, coniunctio lub individua vitae consuetudo (nierozłączna wspólność życia — JJ); pierwszy jest natury podmiotowej, a drugi przedmiotowej. Affectio maritalis oznacza wolę aktualną wspólnego pożycia mężczyzny i kobiety w społeczności trwałej, powszechnej i wyłącznej w celu rozmnażania i wychowywania potomstwa. Bez affectio maritalis nie może istnieć związek małżeński, gdyż jest ona konieczna do utrzymania zasady consortium omnis vitae (wspólnotą całego życia — JJ).[1]
Choć prawo rzymskie nie przewidywało sankcji karnej ani konsekwencji (do okresu pryncypatu przynajmniej) za brak potomstwa, cel prokreacyjny, traktowany jako równie ważny celowi moralnemu, jakim jest wzajemna miłość i szacunek małżeński[2].
Co prawda — tu należy się zgodzić — od czasów upadku Cesarstwa Zachodniorzymskiego zaszły dalekoidące zmiany, wpływ prawa rzymskiego pozostaje bardzo silny, zwłaszcza w sferze doktryny prawa i nie wynika to tylko i wyłącznie z pewnego „konserwatyzmu” prawników w zakresie rozumienia instytucji prawnych, a raczej z tego, że pewne aspekty rozmyślań jurystów rzymskich pozostają aktualne do dziś, zwłaszcza w zakresie prawa prywatnego, a więc i rodzinnego. Gdy więc analizujemy obecne regulacje zawarte w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, to widzimy bardzo dokładne odzwierciedlenie instytucji prawa rzymskiego.
I tak, tak samo jak w prawie rzymskim, widzimy domniemanie ojcostwa męża z dzieci pochodzących z małżeństwa (art. 62 KRiO) oraz powiązany z tym obowiązek alimentacyjny (art. 23 KRiO), który nie istniał w przypadku dzieci pochodzących z konkubinatu[3].
W obu przypadkach, pomimo upływu ponad 2 tys. lat, ujawnia się istotny aspekt ekonomiczny instytucji. Kobieta ponosi pewne koszty ekonomiczne związane tak z urodzeniem i wychowaniem dziecka oraz koszty alternatywne, wynikające z utraconych możliwości rozwoju. Nic dziwnego, że czynimy więc mężczyznę odpowiedzialnego za amortyzację części z nich.
Czy analogia jest wystarczająca do uznania identyczności?
Co ma jednak wspólnego jakaś prastara instytucja z potrzebami nowoczesnego społeczeństwa? Czyż nie możemy kreować instytucji prawnych, tak jak sobie tego życzymy? Zaryzykuje twierdzenie, że ma, i to bardzo dużo
Wydaje się, że nie przezwyciężymy tutaj istotnych elementów istoty czegoś, co Rzymianie określali mianem prawa natury i uznawali za co najmniej oczywiste oraz niepodlegające tłumaczeniu — bo zrozumiałe samo przez się[4]. I o ile czasy zmieniły się — i to bardzo mocno — nie sposób nie uznać, że możliwość płodzenia wspólnych dzieci wyróżnia pary różnopłciowe od jednopłciowych. Wiążę się z tym również uznanie obowiązków małżonków i stanów faktycznych, powodujących ich powstanie. Istotna część z nich, związanych z wychowywaniem wspólnego potomstwa nie powstanie w związkach jednopłciowych w takim sam sposób jak w przypadku związków różnopłciowych (tak małżeństw, jak i nieuregulowanych prawnie konkubinatów), a co najwyżej poprzez adopcję, do której jednak zajścia bycie w związku małżeńskim nie jest per se konieczne, nawet w obecnym stanie prawnym. Związek jednopłciowy, pod kątem prawnym, nie będzie więc dokładnie tym samym co związek różnopłciowy, nawet jeżeli jest bardzo podobny do niego pod każdym innym względem. Zauważenie tej różnicy w ramach instytucji prawnych to nie uprzedzenie wobec kogoś, a wskazanie na to, że może proponowana zmiana nie jest po prostu odpowiednia do postawionego przez projektodawców celu. Sytuacja nie umożliwia bowiem, tak jak to odczytuję, zastosowanie takich samych rozwiązań prawnych.
Trudno więc mi uznać, że różnica płci jako przesłanka zawarcia związku małżeńskiego ma charakter arbitralnego i dyskryminującego naruszenia równości wobec prawa. Jeżeli bowiem sytuacja faktyczna jest nieco inna, zasada ta, rozumiana jako stosowanie takiego samego prawa w tej samej sytuacji, nie jest łamana. Kwestią, która będzie różniła mnie z p. Golanem, jest to, czy w takim przypadku konieczna jest interwencja państwa celem „zrównania” praw oraz obowiązków, kreując swoiste „prawo do zawarcia małżeństwa”. Czy też, co sugerowałem i dalej sugeruję, wystarczy oddolne wykształcenie się odpowiednich umów nienazwanych czy zastosowanie mechanizmów kontraktowych celem uregulowania życia zainteresowanych (nawet jeżeli zainteresowani nazwą te umowy „związkiem partnerskim” czy małżeństwem, co jest zupełnie obojętne z perspektywy prawnej) przy jednoczesnym wycofaniu się państwa z ingerencji w prawo prywatne, wprowadzając tym samym rozdział państwa od prawa. Na to pytanie każdy libertarianin musi odpowiedzieć sobie sam.
A co to ma wszystko wspólnego z libertarianizmem? Prawna doktryna libertarianizmu, budująca swoje fundamenty na długiej tradycji doktryny prawa natury oraz inspirująca się pośrednio prawem rzymskim i common law, nie korzysta tutaj z innych definicji, dostarczanych do niej niejako „z zewnątrz”. Rozumienie własności, co potwierdza sam Rothbard, w systemie libertariańskim jest wręcz zaczerpnięte z prawa rzymskiego (co uważam za bardzo dobry ruch, choć należy przyznać, że common law w tym zakresie różni się niewiele od prawa Kwirytów). Podobnie rzecz ma się w przypadku wymiany albo darowizny (przeniesienia własności pod tytułem darmym).
Jeżeli w związku z tym różnica płci ma charakter istotny prawnie dla zaistnienia pewnych skutków prawnych danego zobowiązania, argument o dyskryminacji nie przekonuje. Zwłaszcza że nie wydaje się, by rozróżnienie takie naruszało godność jednostki ludzkiej jako takiej.
Podsumowując więc, o ile nie jesteśmy zobowiązani do ślepego uznawania dorobku prawnego poprzednich pokoleń, zwłaszcza jeżeli prowadzi to do skutków niezgodnych z libertarianizmem, to nie możemy go ignorować, zwłaszcza, gdy sama idea libertarianizmu a wcześniej liberalizmu, czerpie z niego bardzo mocno. Nie inaczej jest i w tym przypadku.
Źródło ilustracji: pixabay
